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方某某非法经营案二审辩护词

作者:王楠楠 来源:找法网 日期:2018-06-27 15:27

辩护词


审判长、审判员:

江苏天豪律师事务所接受本案上诉人方某某的委托,担任其涉嫌非法经营一案的二审辩护人,依法参与本案的审理。通过会见上诉人、查阅卷宗,辩护人认为一审判决适用法律错误、认定事实错误,现根据本案事实和相关法律规定,发表如下辩护意见,供法庭参考。以求二审法院能够客观认定本案的性质、正确适用法律。

一审法院认定:上诉人方某某违反国家规定,销售假冒伪劣卷烟,扰乱市场秩序,非法经营数额为25.1万余元,情节特别严重,构成非法经营罪。辩护人认为,一审法院认定事实错误、适用法律错误。现有证据认定上诉人方某某的违法数额为25.1万余元也是不充分的,一审法院系认定事实错误。因此,上诉人方某某的行为不应构成非法经营罪,而应构成生产、销售伪劣产品罪,违法数额也应认定为25万元以下。另一审法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项,认定上诉人方某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,情节特别严重,构成非法经营罪,系适用法律错误。理由如下:

一、一审判决书认定的第二起事实中,认定2016X月至X月见,上诉人方某某向同案人员王某某以每条32元的价格出售南京(紫树)1045条,此事实认定并无充分证据予以证实。

一审法院认定此起事实的证据主要有双方的微信聊天记录、王某某签收快递单、扣押清单、证人徐某某的证言以及上诉人方某某的供述,但是逐一分析这些证据,就会发现存在以下问题:

首先,方某某和王某某的微信聊天记录,仅是提到了快递单号,但关于该快递号所对应快递里面的物品以及数量,仅有上诉人方某某的供述,而买家王某某对此并未印证。

其次,虽有王某某的签收快递单,但如上所述,也是没有证据证实该快递里面的物品。证人徐某某的证言也仅是证实从王某某处购买香烟,但是无法证实购买的香烟即是王某某从方某某处所购得。

再次,上诉人方某某虽对此有供述,但考虑到买家王某某并未印证,且并无其他直接证据予以佐证,不排除方某某因销售香烟数量比较大,时间间隔比较久,记忆出现偏差的可能性,所以不能仅以方某某一人的供述来认定此起犯罪事实,否则则是违反了“孤证不能定罪”的基本刑法原则。

综上,辩护人认为认定方某某向王某某销售1045条南京(紫树)的事实不清、证据不足,根据“存疑有利于被告人”的原则,应当将该笔销售数额即33440元从总的销售数额中予以扣除,最终销售数额应认定为21万余元。

二、上诉人方某某的行为应该构成生产、销售伪劣产品罪,而并非非法经营罪。

首先,从法律规定来看,根据2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、2003年两高、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条、2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,均可以看出,行为人如果实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

其次,从法理角度来看,涉案人员以假烟冒充真烟销售的行为,侵犯了多种客体,既包括国家的产品质量管理制度和市场管理制度,又包括消费者的合法权益,既有国家对商标的管理秩序,又有商标所有人的注册商标专用权,还包括了限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。因此,本案为一个行为触犯数种犯罪,应根据刑法理论中关于想象竞合罪“择一重罪处罚”的处理原则来定罪。

再次,回归本案中,上诉人方某某在没有烟草销售许可证的情况下,通过网络渠道销售冒牌假烟,其一个行为同时侵犯了多种刑法保护的客体,触犯数种犯罪,应当在非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪三种罪名中择一进行定罪处罚。辩护人认为,根据上诉人方某某涉案销售金额(21万余元),应当最终认定生产、销售伪劣产品罪,理由如下:

第一、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项“违反国家法律,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”和2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条,上诉人方某某的犯罪情节应系情节严重,量刑档次应该在五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

第二、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”、2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条,上诉人方某某的犯罪情节应系销售金额数额较大,量刑档次应该在三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

第三、根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”上诉人方某某的犯罪情节应系第二量刑档次,应该在二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

综上,根据想象竞合犯“从一重罪处罚”的原则,将上诉人方某某所对应的罪名按其情节分别评价并归入各罪中该行为应处的量刑档次中,在此基础之上对各罪的法定刑进行比较,可以得出方某某的违法销售数额应当适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的规定,在二至七年的量刑档次里予以量刑。

基于上述事实和法律分析,原审法院认定事实错误,未对全案的证据做全面的审查、分析判断,导致最终定罪量刑出现错误,谨此,辩护人恳切请求贵院查明事实依法改判,对上诉人方某某从轻处罚,维护上诉人的合法权益。

以上辩护意见,供合议庭参考。




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